Avukatlık Mesleğinin Tanımı

AVUKATLIK MESLEĞİNİN TANIMI

1. Avukatlık mesleğinin Türk hukukundaki ilk tanımı nerede yapılmıştır?

Cevap: Avukatlığın Türk hukukundaki ilk tanımı 1876’da yürürlüğe konan Mecelle’de yapılmıştır.

2.  Mecelle’de avukat nasıl tanımlanmaktadır?

Cevap: Mecelle’de avukat “mahkeme huzurunda taraflardan birini müdafaa eden kimse” şeklinde tanımlanmıştır.

3.    Avrupa Konseyinin Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlükler Hakkında 9 Numaralı Tavsiye Kararı’nda avukat nasıl tanımlanmaktadır?

Cevap: Söz konusu tavsiye kararında avukat “ulusal yasaya uygun olarak dava açmaya, müvekkili adına hareket etmeye, hukukun uygulanmasına, müvekkili adına mahkemeye çıkmaya veya ona danışmanlık yapmaya ve onu temsil etmeye ehil ve yetkili olan ve Prensip 1. (2)’ye göre meslek örgütüne kaydı kabul edilmiş kişi” olarak tanımlanmaktadır.

4.  Avukatlık Kanunu’nda avukat nasıl tanımlanmaktadır? Cevap: Avukatlık Kanunu Madde 2’ye göre avukat “her türlü   hukuki   sorun   ve   anlaşmazlıkların,   adalet   ve hakkaniyete   uygun   olarak   çözümlenmesi   ve   hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında, yargı organlarına, kişilere, kurum ve kuruluşlara yardım etmek için, hukuki bilgi ve tecrübelerini, adaletin hizmetine tahsis eden, kamu hizmeti  gören  serbest  meslek  mensubu  kişi”  olarak tanımlanmaktadır.

5.   Mevzuattaki tanımlar dikkate alındığında, avukatlığın temel işlevleri nelerdir?

Cevap: Söz konusu tanımlara göre, avukatlığın iki temel işlevi bulunmaktadır. Bunlar;

·         taraf temsilcisi olarak faaliyet göstermek,

·         yargılama faaliyetlerine katılarak yargının bir çalışanı olma sıfatıyla adaletin gerçekleşmesine katkıda bulunmaktır.

AVUKATLIĞIN   ÖZELLİKLERİ

6.   Bir hizmetin kamu hizmeti olarak nitelendirilmesi için hangi koşulları sağlaması gerekmektedir?

Cevap: Bir hizmetin kamu hizmeti olarak nitelendirilmesi için

·         hizmetin kamuya yönelik olduğunun siyasi organlarca kabul edilmesi, diğer bir ifadeyle kamuya yararlı olması,

·         hizmetin ilgili kamu kurumunca denetlenen özel kişilerce ifa edilmesi gerekmektedir.

7.  Avukatlık bir kamu hizmeti midir? Açıklayınız.

Cevap: Kamu hizmetleri, genel ve kolektif gereksinmeleri karşılayarak kamu yararını gerçekleştiren hizmetlerdir; dolayısıyla toplumda adalet dağıtımına dair faaliyetlerin kamusal    nitelikte     bir    hizmetler     bütünü     olduğu tartışılmazdır. Avukatlık Kanunu Madde 1’de “Avukatlık kamu hizmetidir” ifadesi yer almaktadır. Avukatlık Kanunu Madde 2’ye göre ise avukatın görevlerini yerine getirebilmesi için yargı organlarının, emniyet makamlarının, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, iktisadi devlet teşekküllerinin, özel veya kamu bankalarının, noterlerin, sigorta şirketlerinin ve vakıfların avukatlara yardım ile zorunlu olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Avukatlığın kamu hizmeti olduğuna ilişkin Avukatlık Kanunu’ndaki açık hüküm olmasaydı da bu hüküm avukatlığın kamu hizmeti olduğunu işaret etmiş olacaktı.

Diğer taraftan, ikinci koşul da sağlanmaktadır. Avukatlar, mesleki faaliyetlerini, tüzel kişiliği haiz kamu kurumu niteliğinde mesleki kuruluşlar olan baroların denetim ve gözetimi altında sürdürmektedir.

8.      Avukatlığın kamu hizmeti niteliğinin sonuçlarını özetleyiniz.

Cevap: Avukatlığın kamu hizmeti niteliği, gereksinim duyan herkesin bu faaliyetlerden yararlanabilmesini gerektirir. Hukuk devleti olmanın gerekleri arasında bulunan adli yardım ve zorunlu müdafilik kurumlarını bu bağlamda değerlendirmek gerekir.

Avukatlık asgari ücret tarifelerinin, özel kanun hükümleriyle belirlenmesi ve görevleri sırasında veya görevlerinden dolayı avukatlara karşı işlenen suçlar bakımından, bu suçların yargıçlara karşı işlenmiş olması halinde uygulanacak ceza kanunu hükümlerinim uygulanması da avukatlığın kamu hizmeti niteliğinin sonuçlarındandır.

9.  Avukatlık bir serbest meslek midir? Açıklayınız.

Cevap: Avukatlık, aynı zamanda bir serbest meslektir. Avukatlığın serbest meslek olma özelliği,

·         sermayeden ziyade, şahsi emeğe, bilimsel ve mesleki bilgiye ve uzmanlığa dayanması,

·         ticari özellik taşımaması,

·         avukatların şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına çalışmasıyla açıklanabilir.

10.    Avukatlığın serbest meslek özelliğinin uygulamadaki sonuçlarınız yazınız.

Cevap: Avukatlığın serbest meslek sayılması uygulamada

şu sonuçları doğurmaktadır:

·         Avukat, müvekkilinin haklarını bireysel olarak savunabilmekte ve bunun için mücadele eden kişi olarak görevini eksiksiz gerçekleştirebilmektedir.

·         Avukat, yargıç ve savcının yanında yer alan, yargı erkinin ve hukuk devletinin olmazsa olmaz önemde bir unsurudur. Onun için de avukatlar her ne kadar yaşamlarının ekonomik yönünü avukatlık faaliyetiyle finanse etseler de kendilerinin tacir, avukatlık faaliyetinin ticari bir faaliyet hedeflerinin de kar etmek olmadığının idraki içindedirler.
·         Avukat, mesleki faaliyetlerini, iş görme konulu akitlerden vekâlet, hizmet ve eser sözleşmelerine dayanarak yürütür. Bu sözleşmelerde -avukat veya müvekkil olsun- her sözleşme tarafı üzerine düşen akdi sorumlukları kural olarak ilgili sözleşmenin öngördüğü şekilde yerine getirir.

·         Avukat müvekkilinin hukuki problemlerinin çözümüne yönelik faaliyette bulunur. Ancak bu faaliyetleri sırasında mahkemeden hukuka uygun olmayan isteklerde bulunamaz.

·         Ücret konusunda yasa ile getirilmiş bulunan sınırlamalar ve reklâma ilişkin yasaklar, avukatın mesleğini yaparken kâr amacı gütmediğinin ve güdemeyeceğinin temel alametidir. Avukatlığın bir serbest meslek olarak nitelendirilmesinin sebebi, bu mesleğin özel nitelikli bir özgürlük içinde yürütülmesi gereğine dayanır. Avukat çalışma saatlerini ve biçimini özgürce takdir edebilir.

11.     Avukat ve müvekkil arasındaki sözleşmeyle ilgili hususları açıklayınız.

Cevap: Avukat, mesleki faaliyetlerini, iş görme konulu akitlerden vekâlet, hizmet ve eser sözleşmelerine dayanarak yürütür. Bu sözleşmelerde avukat veya müvekkil olsun her sözleşme tarafı üzerine düşen akdi sorumlukları kural olarak ilgili sözleşmenin öngördüğü şekilde yerine getirir.

Avukat, avukatlık sözleşmesi ilişkisine girip girmeme ve bunu sürdürüp sürdürmeme konusunda serbesttir. Ancak bu serbestinin bir sınırı vardır; bu serbesti toplumsal yararın söz konusu olduğu noktada son bulur.

Avukatın serbestliğinin karşılığı olarak müvekkil, avukatını serbestçe seçer. Avukatın mesleki bilgisine, birikimine ve duruşmalarda göstereceği beceriye, kısacası kendisini en iyi şekilde temsil edebileceğine duyduğu güven onu bu seçimi yapmaya sevk eder.

12.      Avukat ve müvekkil arasındaki güven ilişkisini açıklayınız.

Cevap: Avukat ve müvekkil ilişkisinde güven unsuru her iki taraf açısından da büyük önem arz eder. Müvekkil, avukatına verdiği sırların ifşa edilmeyeceğine güvenir. Müvekkil aktardığı tüm sırların vekili olan avukat tarafından sadece savunma sınırları içinde kullanılacağına bunun dışında gizli kalacağına güvenebilmelidir. Avukat da, müvekkilinin savunması için gerekli tüm bilgi ve belgelerin kendisine eksiksiz olarak verildiği inanç ve kanaatinde olmalıdır. Bu husustaki güven avukatın savunmasını gereğince yapabilmesi açısından zorunludur.

Güven unsuru, üstlenilen işin şahsen ifası ile yakından ilgilidir. Bu sebeple de avukatın üzerine düşen edimin kural olarak şahsen yerine getirilmesi gerekir. Bu husus avukat ile müvekkil arasında kurulan akdi ilişkide belirleyici bir nitelik olarak ortaya çıkar.

Avukat ile müvekkil arasında kurulan ilişkide karşılıklı güvenin hâkim olması ve tarafların iradesinin esas alınması kuralının istisnasını yasal yükümlülükten kaynaklanan zorunlu müdafilik kurumu oluşturur.

13.  Avukatlıkta meslek tekeli ilkesini açıklayınız.

Cevap: Anayasa’ya göre savunma hakkı temel haklardandır. Bu kadar önemli bir hakkın yerine getirilmesini üstlenecek kişilerin belirli niteliklere sahip olması gerekir. Gün geçtikçe karmaşıklaşan ve artan yasal düzenlemeler hak arayan kişilerin hakka ulaşmasını ya da var olan haklarının korunmasını zorlaştırmaktadır. Bu durum hakkın kazanılması veya korunmasının gittikçe daha profesyonel olarak yapılmasını gerektirmektedir. Bu profesyonel destek de ancak meslek tekeline sahip avukatlar tarafından sağlanabilir.

Avukatlık Kanunu adli işlemleri vekâleten yapma hakkını sadece baroya kayıtlı avukatlara tanımıştır. Bir başka deyişle, hukuki meseleler ve kanuni işlere dair mütalaa vermek, mahkemeler, hakemler ve yargı yetkisine sahip diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilerin haklarını dava edip savunmak ve bu konulardaki adli işlemleri takip etmek, söz konusu işlemlere ait her türlü evrakı düzenlemek yetkileri kural olarak sadece avukat unvanına sahip kişilere aittir. Avukatlar, vekâleten iş ve dava takip etmek konusunda bir tür mesleki tekele sahiptir.

14.   Avukatlık Kanunu Madde 63’e göre yalnızca baroya kayıtlı avukatların yürütebileceği işler nelerdir?

Cevap: Avukatlık Kanunu Madde 63’te bu işler şöyle sıralanmaktadır:

·         kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek,

·         hakem ve yargı yetkisine haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak,

·         adli işlemleri takip etmek,

·         bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek.

15.    Avukatlık meslek tekelinin temelinde yatan düşünce nedir?

Cevap: Avukatlık meslek tekelinin temelinde, hukuki yardıma gereksinim duyanların;

·         bu işin akademik eğitimini almış,

·         devlete ve bireye karşı bağımsız kalabilmiş,

·         bireylerle  özdeşleşmemiş,

·         yetkin olan ve kendini bu işe adamış,

·         kişilerin   hak   ve    menfaatlerini gereğince koruyacak (bireysel yarar) ve böylelikle

·         yargılama faaliyetlerinin kaliteli bir şekilde yürütülmesini sağlayacak (kamu  yararı) kişilerden yardım alması düşüncesi yatmaktadır.

16.     Avukat bağımsızlığı ve mahkemelerin bağımsızlığı arasındaki ilişkiyi açıklayınız.

Cevap: Anayasa tarafından garanti altına alınmış mahkemelerin bağımsızlığı müessesesi, avukat bağımsızlığı ile sıkı bağlantı içindedir. Her iki müessese bir araya gelerek yargı bağımsızlığını inşa etmektedirler.

17.  Avukat bağımsızlığı ilkesini açıklayınız.

Cevap: Avukat, öncelikle müvekkilinin menfaatlerini korumakla sorumludur. Ancak avukat aynı zamanda hukuk devletini gerçekleştirmek için faaliyette bulunmak ile yükümlüdür. Bu yüzden avukat hukuken başvurulabilir nitelikte olmayan araç ve yöntemlerden yararlanır ise sadece disiplin hukuku bakımından değil, ceza hukuku açısından da cezalandırılabilir bir eylem nedeniyle sorumlu olur.

Devlet bir taraftan avukatı kendi amaçları doğrultusunda bazı yükümlülüklere tabi kılmış; böylece müvekkil menfaatlerini himaye konusunda avukatın faaliyetlerini sınırlandırmıştır. Diğer taraftan da avukatı, yargılama faaliyetinin bağımsız çalışan bir unsuru olarak niteleyerek avukatın bu konudaki haklarını garanti altına almıştır. Böylece bir denge sağlanmaya çalışılmıştır.

Avukat bağımsızlığı çeşitli unsurlardan oluşan bir bütündür. Bağımsızlık iş sahibine, meslek örgütüne, devlete, topluma, ulusal ve dinsel inançlara karşı bağımsız olmayı gerektirir.

18.  Avukat bağımsızlığının unsurları nelerdir?

Cevap: Avukat bağımsızlığı unsurları şunlardır:

·         avukat-devlet ilişkisinde bağımsızlık

·         avukat-müvekkil ilişkisinde bağımsızlık

·         avukatın toplumdan bağımsızlığı

19.        Avukatın devletten bağımsızlığının gereklerine örnekler veriniz.

Cevap: Avukatın devlette bağımsızlığı şu gereklerden oluşur:

·         avukatın   devletten   gelecek   talimat,   etki   ve kontrollerin dışında bulunması,

·         mesleğe kabulde serbestlik,

·         yerleşme özgürlüğü,

·         faaliyet alanı serbestliği,

·         yargı  faaliyetinin  diğer  çalışanları  (savcı  ve yargıçlar) karşısındaki bağımsızlık.

20.  Avukatlara tanınan mutlak dokunulmazlığı açıklayınız. Cevap: Avukat, müvekkilinin yararına olan tüm hususları savunmasında doğrudan kullanma hakkına sahiptir. Avukat dilekçelerinde ve duruşmada müvekkilinin verdiği bilgilere dayanmak ve karşı taraf aleyhinde sert ifadeler kullanmak olanağına sahiptir. Bu konuda herhangi bir şekilde tensipte bulunmakla yükümlü olmadığı gibi, ceza kovuşturmasına uğrayacağı korkusu da taşımamalıdır. Bu açıdan avukata, müvekkilinin menfaatini koruduğu oranda, savunma sınırları içinde kaldığı sürece mutlak bir dokunulmazlık  tanınmıştır.  Bu  mutlak  dokunulmazlık zırhının sebebi  avukatı  devletin doğrudan veya  dolaylı baskısından  korumaktır.

21.     Avukatın devletten bağımsızlığı kişilerin savunma hakkını nasıl etkiler?

Cevap: Avukat, ceza yargılamasında, devletin ceza talebine ilişkin kamu yararı karşısında, sanığın bireysel menfaatlerini temsil eder. Avukat sanığın savunmasını yapan vekil olarak, sanığın haklarını etkin ve kapsamlı bir biçimde korumak, yargılamada müvekkil yararına olan hususların dikkate alınmasını sağlamak ve bunu yaparken de hukuk düzeni ihlallerinden kaçınmak durumundadır. Ancak tam anlamıyla bağımsızlığa sahip olan bir müdafi bu görevleri tam olarak yerine getirebilir. Bu bakımdan, sanığın savunmasına ilişkin metnin özgürce hazırlanmasına getirilecek her türlü sınırlama veya avukatın savunma yaparken herhangi bir endişeye kapılmasına ve görevini gereğince yapamamasına yol açabilecek herhangi bir durum savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

22.     Avukatın, mahkeme ve diğer yargı çalışanlarıyla ilişkisini bağımsızlık bağlamında değerlendiriniz.

Cevap: Avukatlar, mahkemenin emrinde değildir. Avukatın mahkemeden talimat alması, mahkemeye tabi olması düşünülemez. Avukat sadece hukuka tabidir.

Aynı şekilde savunma avukatının savcı ile karşılıklı olarak eşit haklara sahip olması, ceza yargılamasındaki silahların eşitliği ilkesinin ve dolayısıyla bağımsızlığın bir gereğidir.

Görevlerinden doğan ve görevleri sırasında işledikleri suçlardan dolayı avukatlar hakkında dava açılması savcının isteğine bırakılmamıştır. Bu hususta Adalet Bakanlığından izin alınması gerekir. Adalet Bakanlığının bu hususta verdiği izin, idari bir karar olup bu karara karşı idari yargı yoluna gidilerek, yürütmenin durdurulması istenebilir.

23.        Avukatın, hükümet karşısındaki bağımsızlığını açıklayınız.

Cevap: Avukat yürütme organı olan hükümete karşı da bağımsız olmalıdır. Bu bağlamda avukat bağımsızlığı, görevini ne şekilde yerine getireceği konusunda hiçbir makam ve merciinin herhangi bir şekilde avukata talimat verememesini, etkide bulunamamasını gerektirir. Mesleğini icra ederken avukat hiçbir makam ve merciden talimat almaz.

24.       Barolar, avukatın devlete karşı bağımsızlığının sağlanmasında nasıl bir rol üstlenmektedir?

Cevap: Avukatlık mesleğine kabul hususundaki yetki ile mesleğin icrasına ilişkin denetimin tüm avukatların üyesi bulunduğu özel meslek kuruluşu olan barolara ait olması, avukatın devlet karşısında bağımsızlığı açısından zorunludur. Avukatların meslek kuruluşları olan barolar, Anayasa’nın idare kısmında (Anayasa Madde 135) düzenlenmiştir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olan barolar, kanunda gösterildiği şekilde, devletin  idari  ve  mali  denetimine  tabidir.  Barolarda avukatların disiplin açısından denetiminin, yine avukatlardan oluşan bir disiplin kurulu tarafından yapılması, mesleğin devletten bağımsız şekilde yürütülmesini sağlayan çok önemli gerekliliktir. Baroların varlık sebebi salt meslek mensupları olan avukatlara güvence sağlamak olmayıp bunun ötesinde etkin ve bağımsız savunmayı temin etmektir.

25.   Avukatın devlet karşısında bağımsızlığının bir gereği de avukatlık ücretiyle ilişkilidir. Vekalet ücreti nasıl belirlenir?

Cevap: Avukat, üstlendiği vekalet işi karşılığında alacağı vekalet ücretini kural olarak müvekkil ile birlikte serbestçe kararlaştırır. Bu konuda bazı sınırlamalar bulunmakla birlikte, asıl olan bu ücretin taraflarca serbestçe kararlaştırılmasıdır. Bu da avukatın devlet karşısında bağımsızlığının bir gereğidir.

26.   Avukat ve müvekkil ilişkisinde bağımsızlığın temelini açıklayınız.

Cevap: Vekil konumundaki avukatın iradesi müvekkilin iradesi ile sınırlıdır ve bu nedenle avukatın karar verme serbestisi kısmen sınırlanmıştır. Bu durumla birlikte avukat müvekkile tabi değildir. Avukat, meslek gerekleri doğrultusunda müvekkilinden bağımsız olmak zorundadır. Bu bağlamda avukat gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek için suç delillerini yok eden, gizleyen, değişti- ren ve bozan bir kişi konumuna giremez.

27.   Avukat ve müvekkil arasındaki ekonomik bağ, avukat ve müvekkil ilişkisinde bağımsızlığı nasıl etkilemektedir? Cevap: Avukat, müvekkili ile vekâlet ilişkisi dışında bazı ekonomik bağlantılar kurar ise bağımlılık tehlikesi ortaya çıkar, böyle bir tehlikenin önüne geçmek için avukatın meslek   icrasında   bağımsızlığını   korumakla   yükümlü olduğuna   ilişkin   genel   bir   meslek   hukuku   kuralı getirilmiştir.

Avukatın müvekkilden vekâlet ücreti alması avukatın müvekkile bağımlı olmasını gerektirmez. Zira yargıç ve savcı maaşını devletten, noter ise ücretini işlem yaptıran ilgiliden almaktadır. Buna rağmen, mesleğini yaparken ne yargıç devlete, ne de noter ücret karşılığı işlem yaptığı ilgiliye bağımlıdır. Avukatın müvekkilden, müdafinin sanıktan ücret alması da avukatın müvekkil veya sanığa bağımlı olmasını gerektirmez.

28.   Avukat ve müvekkil ilişkisinde bağımsızlığın ilkelerini özetleyiniz.

Cevap: Avukat mesleki gereklilikler doğrultusunda müvekkilinden bağımsız olmak zorundadır. Bu, şunları kapsamaktadır:

·         Avukatın müvekkilden ücret alması müvekkile bağlı olmasını gerektirmez.

·         Avukat, kendisine  teklif edilen  vekalet işlerini kabul edip etmemek konusunda serbesttir ve her zaman vekaletten çekilebilir.

·         Avukat, müvekkil taleplerinden meslek kurallarının   ihlaline   yol   açabilecek   nitelikte olanları yerine getirmek zorunda değildir.

29.        Avukatın toplumdan bağımsızlığını açıklayınız.  Cevap: Avukat, mesleğini ifası esnasında toplumsal baskı ve    manipülasyonlardan            korunmalıdır.  Basın   ve kamuoyunun,        avukatın        faaliyetine      engel olmaması, toplumun avukat       tarafından       yapılan            savunmanın ciddiyetine  ve  içeriğine  doğrudan  veya  dolaylı  etkide bulunması  engellenmelidir.

30.  İddia ve savunma dokunulmazlığını açıklayınız. Cevap:  İddia  ve  savunma  dokunulmazlığı  bağlamında yargı mercileri ve idari makamlar nezdinde yapılan yazılı ve  sözlü  başvuru,  iddia  ve  savunmalar  kapsamında avukatın  kişilerle  ilgili  olarak  somut  isnatlarda  ya  da olumsuz değerlendirmelerde bulunması halinde avukata ceza verilmez.

31.    İddia ve savunma dokunulmazlığının geçerli olması için avukatın isnat ve değerlendirmelerinin taşıması gereken koşullar nelerdir?

Cevap: İddia ve savunmalar kapsamında avukatın kişilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunması halinde avukata ceza verilmemesi için bu isnat ve değerlendirmelerin;

·         gerçeğe dayanması,

·         savunma konusu ile sınırlı ve yasal çerçeve içinde olması,

·         avukatlık onuruna yaraşır bir üslupla sunulması gerekmektedir.

32.     Avukatın  söylemlerinin  hangi  özellikleri  savunma sınırını aşma sonucunu doğuracaktır?

Cevap:

·         Savunma sınırları içinde kalmayan,

·         söylenmesinde ve yazılmasında hukuki bir yarar bulunmayan,

·         muhataplarının sosyal, kişisel veya ekonomik hayatlarına saldırı oluşturan söylemler savunma sınırının aşılması sonucunu doğuracaktır.